ИАИ предлага на аграрното министерство да оттегли и преработи наредбата за изкуствено създадени условия

Изключително опасно е директорът на ДФЗ-РА да определя със заповед индикаторите при положение, че авторът на наредбата е МЗХГ

От Института за агростратегии и иновации (ИАИ) изпратиха към медиите своето становище относно проекта на Наредба за изкуствено създадени условия по заявления за подпомагане. В момента тече общественото обсъждане на проекта, който вече е събрал доста критики. В становището на ИАИ се посочва, че към Европейската комисия са отправени настоятелни въпроси за дефинирането на изкуствените условия. В отговор ЕК цитира съдебната практика на Съда на ЕС. Българската проектонаредба също не дава отговор на въпроса, като посочва, че индикаторите за изкуствено създадени условия ще бъдат изброени в заповед на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция. Това, според ИАИ, ще позволи субективно дефиниране на свързаност, различна от залегналата в националното ни законодателство, което е изключително опасно. С тази и други забележки, от института призовават аграрното министерство да оттегли проектонаредбата, да я преработи и след това да я предложи за обществено обсъждане. 

Ето и пълния текст на становището на Института за агростратегии и иновации.

Становище 

Относно: Проект на Наредба за условията и реда за установяване на изкуствено създадени условия по заявления за подпомагане със средства от Европейския фонд за гарантиране на земеделието и Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони

Представената за обществено обсъждане Наредба за условията и реда за установяване на изкуствено създадени условия по заявления за подпомагане със средства от Европейския фонд за гарантиране на земеделието и Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони въвежда в българското законодателство разпоредбите на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27 януари 2011 година, чл. 60 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година и чл.11, параграф 4 от Регламент (ЕС) № 1307/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година по отношение на изкуствено създадени условия.

Към настоящия момент в българското законодателство липсва легална дефиниция за „изкуствено създадени условия”. Този израз за първи път се появява в чл.43а, ал.4 от Закона за подпомагане на земеделските производители (Държавен вестник брой 12 от 2015 г.). Понастоящем обаче тази разпоредба е отменена, а на нейно място този израз се среща в създадените с последното изменение на ЗПЗП (Държавен вестник брой 2 от 2018 г.) разпоредби, а именно:

1. в чл. 9а, т.4, който е правното основание за издаването на Наредбата;
2. в чл. 11а, ал.1, т.11, където на ДФ ”Земеделие”-Разплащателна агенция се дава правомощие да извършва проверки за изкуствено създадени условия;
3. в чл. 43, ал.3, т.9, където е упоменато, че „Разплащателната агенция намалява размера на плащането или отказва плащане по схемите за директни плащания, когато установи, че са създадени изкуствени условия за подпомагане”.

Съгласно чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА) „Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен”. Съгласно посочения в чл.1 обхват на Проекта на Наредба, тя следва да урежда единствено условията и реда за установяване на наличие или липса на изкуствено създадени условия. При това положение правната дефиниция на израза „изкуствено създадени условия” следва да бъде в Закона за подпомагане на земеделските производители, а не в нормативния акт по неговото прилагане, какъвто се явява Проекта на Нерадба. 

По отношение на значението и тълкуването на израза „изкуствено създадени условия”, към Европейската комисия има отправени два въпроса от Членове на Европейския парламент.  Първият въпрос е зададен на  28 Октомври 2013 г. от депутатът Rareş-Lucian Niculescu по отношение тълкуването на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 65/2011: „Както може да се види, тази разпоредба дава общо, абстрактно определение на „изкуствени условия“, без да се споменават какви са тези „изкуствени условия“, като се посочва само, че е забранено нарушаването на целите на мярката / схемата за подпомагане. Може ли Комисията да изясни този въпрос, който има въздействие върху потенциалните бенефициенти, и да даде ясно определение на тези „изкуствени условия“?”

На 10 декември 2013 г. Комисарят по земеделие и развитие на селските райони г-н Dacian Cioloş, отговаря следното: „Комисията не възнамерява и не планира да предостави ясно и недвусмислено определение на клаузата за заобикаляне, „изкуствено създадена“, използвана в Регламент (ЕС) № 65/2011, тъй като концепцията е твърде специфична за контекста. Също така в член 62 от проекта за регламент относно финансирането, управлението и наблюдението на Общата селскостопанска политика се посочва, че без да се засягат специалните разпоредби, не се предоставя предимство, предвидено в секторното законодателство в областта на селското стопанство, в полза на физическо или юридическо лице, за което е установено, че условията, необходими за получаване на такива предимства, са създадени изкуствено, в противоречие с целите на това законодателство. Тази позиция се подкрепя от Съда на Европейския съюз, който в неотдавнашното си решение относно клаузата за заобикаляне (дело C-434/12) припомни, че злоупотребата с даден оператор може да се установи чрез комбинация от два елемента: обективни обстоятелства, когато целта на правилата не е постигната въпреки формалното спазване на условията, предвидени в законодателството на ЕС, и субективен елемент, състоящ се в намерението да се получи предимство. На първо място, що се отнася до обективния елемент, Съдът отбелязва, че трябва да се провери дали целта на разглежданата схема за подпомагане може да бъде постигната. На второ място, по отношение на субективния елемент, Съдът е постановил, че трябва да се разгледа истинската същност и значение на спорната молба за помощ. Следователно всеки бенефициер трябва да бъде подложен на отделен и индивидуален анализ, тъй като двата елемента, въведени от Палатата, следва да бъдат разгледани по същество и според особеностите на всеки отделен случай.”

Вторият въпрос е зададен на 31 май 2016 г. от депутата Laurenţiu Rebeg към Комисаря по земеделие и развитие на селските райони г-н Phil Hogan относно дефиницията на термина „изкуствени условия” в чл.60 от Регламент 1306/2013 г., а именно: „Разпоредбите на член 60 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 относно установяването и санкционирането на създаването на изкуствени условия за достъп до финансиране от ЕС са неясно определени и не се прилагат еднакво в целия ЕС. Всяка държава-членка е тълкувала текста на този член на базата на натрупания от националната си разплащателна агенция опит и редица одити от страна на органите на ЕС показаха изкуствени условия. Защо не бяха приети и спазени уеднаквени определения на равнище ЕС от всички държави-членки на ЕС?”. В своя отговор Комисар Hogan прави препратка към съдебната практика на Съда на Европейския съюз като заявява: „Както се споменава във въпроса на уважаемия колега, член 60 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета (1) предвижда общо правило, че когато се установи, че условията, необходими за получаване на предимства съгласно общата селскостопанската политика (ОСП) са създадени изкуствено, тези предимства не се предоставят. Разпоредбата съответства и на общия принцип, предвиден в член 4, параграф 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Що се отнася до конкретния въпрос относно хармонизираното определение, което да се прилага от държавите-членки, следва да се отбележи, че тези разпоредби отразяват постоянната съдебна практика на Съда на Европейския съюз, (Вж. Например дела C-255/02, C-456/04, C-116/12, C-131/14). В своите решения Съдът предостави насоки за това как да се оценят ситуациите на злоупотреба с практики. Във всеки случай, в случай на съдебно оспорване, националните съдилища следва да определят дали дадена ситуация действително се счита за злоупотреба.”

Видно от горепосоченото и по-специално от цитираната съдебна практика, както и от отговорите на Европейската комисия, изкуствените условия следва да се установяват на национално ниво и да се преценяват индивидуално от ДФЗ-РА, като се отчита комбинацията от двата елемента, както са посочени в Решението по дело С-434/1, а именно: „за да се докаже наличие на злоупотреба от страна на потенциален бенефициер на такава помощ, от една страна, е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия целта, преследвана с тази правна уредба, не е постигната, и от друга страна, е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване (вж. в този смисъл Решение от 21 юли 2005 г. по дело Eichsfelder Schlachtbetrieb, С‑515/03, Recueil, стр. I‑7355, точка 39 и цитираната съдебна практика”.

Въпреки наличието на съдебна практика по този въпрос, при изготвянето на Проекта на наредба у нас не са взети предвид аргументите на Съда в Люксембург и не е създаден механизъм, чрез който да се проверяват горепосочените два елемента. Дадената в чл.2, ал.1 от Проекта на наредба дефиниция на „изкуствено създадени условия”, съгласно която това са действия или бездействия на юридически или физически лица, които са извършени за получаване на предимство, с цел набавяне на облага в противоречие с Европейското законодателство, по никакъв начин не кореспондира с Решението по дело С-434/1. Като основен критерий за „изкуствено създадени условия” е посочено единствено наличието на свързаност на кандидати, бенефициенти, ползватели на помощта или упълномощени техни представители. Без да е създадена дефиниция на посочените в чл.3 от Проекта на наредба „лична, правна, икономическа, външна или структурна  свързаност” в следващите разпоредби е посочено, че индикаторите, на база на които ще се проверява за такава свързаност, ще се утвърждават със заповед на Изпълнителния директор на ДФЗ-РА. Предоставената в проекта на Наредба възможност субективно да се посочват индикатори, чрез които да се дефинира свързаност, различна от залегналата в националното ни законодателство, освен неправилна, е и изключително опасна. Още повече, че това ще става с административен акт, който ще може да се променя от лице, което е различно от автора на Наредбата.

В българското законодателство свързаност между отделни лица може да има по силата на няколко различни нормативни акта. Във всеки един от тях, съобразно неговата насоченост, свързаността е дефинирана по различен начин. Така например по силата на Закона за малки и средни предприятия свързаността е ограничена до четири хипотези, докато по смисъла на Търговския закон свързаността е много по-широко дефинирана. В случаите на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и Закона за корпоративното подоходно облагане свързаността има един смисъл, а във вече посочения Търговски закон има съвсем друг смисъл.

Никъде не е посочена обосновка, поради която свързаността е избрана като критерий за наличие на изкуствено създадени условия. Ако целта е била спазването на изискването на чл.11, параграф 4 от Регламент (ЕС) № 1307/2013 г., където е посочено, че „Никакви предимства, получени посредством избягване на намаляване на плащането, не се дават в полза на земеделски стопани, по отношение на които е установено, че след 18 октомври 2011 г., изкуствено са създали условията за избягване на последиците от настоящия член.”, като по този начин се създаде механизъм за санкциониране на изкуствено разделени земеделски стопанства, то това трябва много ясно да бъде посочено и доказано. Причината е, че в определени случаи такова разделяне може да бъде обосновано и да не попада в хипотезата на изкуствено създадени условия. Като пример за това може да бъде посочен чл. L. 341-3 от Кодекса за селските райони и морския риболов, който се прилага във Франция – „Le code rural et de la pêche maritime”. В тази разпоредба е посочено, че „Разделянето на земеделско стопанство не може да позволи на фермите да получат помощ или публични субсидии, по-високи от онези, които биха получили, ако не бяха направили такова разделяне. Това правило се прилага независимо от правната форма на въпросните стопанства. Тази разпоредба може да не се прилага, когато разделянето е оправдано, от една страна, от разстоянието между отделените фондове или автономността на средствата за производство на тези фондове и от друга страна, от подобряването на жизнеспособността на стопанствата или запазването на тази жизнеспособност, по-специално в случаите отговарящи на условията на член L. 330-1.” (La division d’une exploitation agricole ne peut conduire les exploitations qui en sont issues à bénéficier d’aides ou de subventions publiques supérieures à celles dont l’exploitation initiale aurait bénéficié en l’absence de division. Cette règle s’applique quelle que soit la forme juridique des exploitations en cause.

Il peut toutefois y être dérogé lorsque la division est justifiée, d’une part, par la distance entre les fonds séparés ou l’autonomie des moyens de production desdits fonds et, d’autre part, par l’amélioration de la viabilité des exploitations ou le maintien de cette viabilité, notamment dans le cas d’une installation répondant aux conditions de l’article L. 330-1.) Видно от тази разпоредба, законодателят във Франция напълно се е съобразил със съдебната практика на Съда в Люксембург. Паралелно с въведената забрана за разделяне на земеделски стопанства, съгласно изискванията на Регламент (ЕС) № 1307/2013 г., е въведена и възможност за преценка на причините, които са довели до разделянето. По този начин някои случаи на разделяне могат да бъдат обосновани, без да има наличие на изкуствено създадени условия.

Подобна разпоредба би трябвало да има и в Проекта на Наредба, най-малкото за да бъде избегнат субективния елемент по отношение на свързаността и да бъде гарантирана правната сигурност на всички бенефициенти. Освен това, що се касае за установяването на изкуствено създадени условия по отношение на мерките и подмерките от ПРСР 2007 – 2013 г. и ПРСР 2014 – 2020 г. следва да бъдат предвидени критерии, различни от свързаността, които да могат да бъдат обективно проверявани с оглед трайната практика на Съда в Люксембург (виж цитираните по-горе в становището съдебни решения).

Съгласно посоченото в Проекта на наредба проверките завършват със становище за:

• липса на изкуствено създадени условия или
• съмнение за наличие на изкуствено създадени условия.

Не е ясно поради каква причина в Проекта на наредба проверката не завършва със становище за наличие на изкуствено създадени условия, а със съмнение за наличие на изкуствено създадени условия. Съмнението е субективен елемент, който предполага липса на доказателства за изкуствено създадени условия. В Проекта  на Наредба е посочено, че ако становището е за съмнение за наличие на изкуствено създадени условия, то заявлението за подпомагане се изпраща на компетентната дирекция в ДФЗ-РА, която отговаря за нередностите и тя регистрира сигнал за нередност. По този начин изкуствено създадените условия се приравняват на нередност. Нередността, съгласно легалната дефиниция дадена в чл.2, точка 36 от Регламент 1303/2013 г. е „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.” Наличието в чл.2, ал.1 от Проекта на наредба на самостоятелна дефиниция на „изкуствено създадени условия” обаче предполага разлика между двете. Освен това в ал.2 на същата разпоредба е посочено, че при наличие на изкуствено създадени условия се прилагат разпоредбите на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 65/2011 г., чл. 60 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 г. и чл.11, параграф 4 от Регламент (ЕС) № 1307/2013  г. Това предполага установяване на наличие на изкуствено създадени условия, а не съмнения за такива. Свен това посочените разпоредби посочват, че ако се установи наличие на изкуствено създадени условия не трябва да се дава предимство на съответните физически лица, които са създали тези условия. Никъде в тях не се коментират неправомерни плащания, възникнали в следствие на нередност съгласно чл.54 от Регламент (ЕС) № 1306/2013 г. Създаването на подобен вид противоречия в нормативен акт и смесването на две различни понятия е в нарушение на чл.9, ал.1 от Закона за нормативните актове, съгласно който „Разпоредбите на нормативните актове се формулират на общоупотребимия български език, кратко, точно и ясно.”

Освен това трябва да се има предвид, че никъде в Проекта на наредба извършването на отделните действия на контролните органи в рамките на проверката не са обвързани с конкретни срокове. Липсата на конкретни срокове противоречи на чл.11 от Административно процесуалния кодекс, където е посочено, че „Процесуалните действия се извършват в сроковете, определени от закона, и за най-краткото време, необходимо според конкретните обстоятелства и целта на действието или на административния акт”.  Установяването на изкуствено създадени условия и прилагането на посочените в чл.2, ал.2 от Проекта на наредба разпоредби от европейското законодателство ще касаят премахването на полученото от съответния бенефициент предимство. По този начин ще бъдат засегнати негови права и интереси. Това съгласно чл.21 от Административно процесуалния кодекс, което е извършено от административен орган, става с индивидуален административен акт. В тази връзка следва разпоредбите на Проекта на наредба да бъдат приведени в съответствие с глава пета на дял втори и дял трети от АПК.

Така разписаният параграф 2 от Преходните и заключителни разпоредби към Проекта на наредба следва да отпадне. Съгласно записаното в него, започналите и неприключили производства се довършват по досегашния ред, в тримесечен срок от влизането й в сила. Не става ясно кой е досегашният ред, тъй като законодателство, което да касае изкуствено създадените условия към настоящия момент няма. При това положение, наредбата ще се прилага за всички производства, които не са приключили в рамките на посочения срок от три месеца. Не е ясно обаче този срок дали ще може да бъде приложен за всички бенефициенти. Ако няма да може да бъде приложен към всички, тогава има опасност да бъдат създадени дискриминационни условия. Ако ще може да бъде приложен за всички бенефициенти, тогава необходимостта от него отпада. При това положение възможно решение би било да се посочи, че Наредбата влиза в сила три месеца след обнародването в Държавен вестник, през което време всички започнали производства следва да бъдат довършени.

Така разписаният параграф 3 от Преходните и заключителни разпоредби към Проекта на наредба също следва да отпадне. Причините са посочени по-горе в становището.

Не на последно място трябва да се отбележи, че съгласно чл.19, ал.1 и чл.20, ал.1 от Закона за нормативните актове към всеки Проект на нормативен акт трябва да има предварителна оценка на въздействието. В доклада, който съгласно чл.28 от Закона за нормативните актове трябва да придружава Проекта на наредба няма данни за наличието на такава оценка.

Посочените в настоящото становище пропуски, неясноти и противоречия могат да доведат до неговата отмяна като незаконосъобразен. Поради тази причина се препоръчва Проектът на наредба да бъде оттеглен, преработен и представен за ново обществено обсъждане.